关键词 附随义务 合同 诚实信用原则
　　中图分类号:D923文献标识码:A
　　
　　一、 附随义务的概述
　　附随义务是指在债的关系中,为保证债权的圆满实现,或保护债权人人身或财产上的利益,基于诚实信用原则,债务人除给付义务外,尚应履行其他行为的义务。
　　在实践仲,附随义务制度的运用可以弥补合同的漏洞,当合同履行过程中出现当事人签订合同时未预料到的情形时,在附随义务制度下,可基于诚实信用的原则来维护当事人的利益;附随义务还可辅助实现合同的给付义务。
　　二、 附随义务理论在各国的发展
　　(一)罗马法中关于附随义务的萌芽。
　　附随义务的产生主要是基于诚实信用这一民法原则的应用,该理论的发展源头可溯至罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。罗马法实行严格的形式主义,对法官的自由裁量权进行严格的限制,在价值取向上追求绝对的确定性。为解决这种模式下带来的诸多不变,诚信契约和诚信诉讼便发展了起来。在诚信诉讼中,根据当事人在法律关系中应该诚实信用,程式中注明“按诚信”原则字样,承审员可斟酌案情,按公平正义的精神而为适当的判决,不必严守法规。诚信契约要求合同的当事人必须承担善意诚实的补充义务,诚信诉讼则突破了合同的明示条款,根据当事人是否尽到诚实善良的义务来决定其是否应承担一定的责任。善意、诚实的补充义务与附随义务有着一定的相似之处:第一,皆由诚实信用原则所衍生;第二,二者在合同的一系列义务中皆处于补充从属的地位;第三,两者都非合同中的明示义务,皆由审判官在审判时,对契约内容进行的补充。因此可以说,罗马法中善意、诚实的补充义务是现代合同法中附随义务的萌芽。
　　(二)法国司法实践对附随义务的进一步探索。
　　罗马法中关于诚实、善意的补充义务在法国民法中最先得以成文化。在当时的法国,债务人的义务被分为结果性义务和方式性义务,前者义务人所要承担的义务为自己承诺的结果,后者则是要求债务人尽一切可能实现特定后果,但不一定要求必然实现。在后者的情况下,债权人只能以债务人未尽到应有的小心谨慎为由,而追究该债务人的责任。这显然和当代的附随义务是相似的。虽然在实践中因为受自由主义、意思自治的影响,法国民法对合同附随义务的态度不是很明朗。但是法国司法实践对诚实信用原则所衍生出来的合同附随义务还是进行了很好的探索,为后来的德国的附随义务学说的形成奠定了一定的基础。
　　(三)附随义务在德国司法中的发展。
　　1、德国学说和判例对附随义务的最先确认。
　　1896年的德国民法典首次将诚实信用原则规定为债法的基本原则,与法国民法典类似强调了关于善意、诚实补充义务的规定。所不同的是,德国的学说和判例却丰富了该条文的内涵,司法实践中,法官对该条文进行了创造性的解释,并且留下了大量关于附随义务的判例。虽然这并不是完整意义上的法律规范,但至少在法律上附随义务得到了认可,更好地保障了当事人的利益。所以说,附随义务的理论发源于德国,并为各国判例和学说所接受。
　　2、德国新债法中的附随义务。
　　2002年1月1日开始实行的《德国债法现代化法》对德国百多年的旧有债法体系给予了实质和巨大的修改。其中一个引人注目的变化是德国立法者吸收学说和判例解释,明确规定了债的关系中当事人相互间的附随义务及其相应的民事责任,实现了附随义务的法定化。但新法的规定并没有改变附随义务内容上不确定性的特征,具体的附随义务仍应依具体的债的关系加以确定。
　　(四)英美法系中的附随义务。
　　英美法系中没有附随义务的概念,但其默示条款制度与附随义务具有异曲同工的作用。默示条款制度规定,当事人不仅要遵循合同中的明示条款关于义务的规定,而且还要遵守法院认为应当穿插进合同中的义务的规定。该默示条款往往根据习惯、判例法和成文法加以规定。默示条款和附随义务一样,都是基于诚实信用的考虑,可以弥补合同的不足,是法官自由裁量权的应用。默示条款与附随义务的区别主要表现为:第一,默示条款以有效合同的存在为前提,而附随义务不仅存在于有效合同当中,而且在合同订立前和合同完成后都有可能发生;第二,默示条款虽然也是法官事后判定的,但是从其形成看,其内容是从开始就是确定的,而附随义务在开始时是无法确定其存在和内容的;第三,默示条款是合同不可或缺的条款,而附随义务则并非合同不可或缺的内容。
　　三、 对我国合同法上附随义务规定的反思
　　我国的《合同法》也明确规定了合同各个阶段发生的附随义务。《合同法》第42条、43条确认了缔约阶段的附随义务,第60条明确了合同履行过程的附随义务,第92条规定后合同义务。同时在《合同法》分则中,对异于法律直接规定的附随义务也都作出了明确规定。但我国合同法对附随义务的规定止于列举,而由于债务关系内容的不同,随着债务的发展,债务人所要承担的附随义务并不确定,也非简单的列举所能囊括。所以,我国立法应设立一条抽象的规定附随义务的条款,这样在各种债的内容不断出新,当事人无法预料的情况越来越多的情况下,还能够通过附随义务制度来平衡当事人之间的利益,维护公平正义。
　　(作者:华东政法大学民商法研究生)
　　
　　参考文献:
　　[1]徐国栋.民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心(增删本).中国政法大学出版社,2004年.
　　[2]傅静坤.二十世纪契约法.法律出版社,1998年.
　　[3]王利明、房绍坤、王轶.合同法.第三版.中国人民大学出版社,2009年.