|
关键词：；债地履行障碍；合同救济；履行抗辩权；损害赔偿
一、债的履行障碍的基础理论
（一）债的履行障碍的概述
对债的履行障碍的概述及当前的主要成果，主要是德日德理论。德国民法典称之为“给付障碍”，“给付不能”。本文之所以称之为“履行障碍”，是采纳清华大学韩世远教授的主张，因为我国现行法通常使用“履行”而不使用“给付”。[1]当事人缔结合同，意在追求一定的目的，而此合同目的的实现，须借助于合同的正常履行。如果合同没有正常履行，不论其客观上表现为不能履行，迟延履行或者是不完全履行，也不论当事人主观上是否有过错，均可纳入本文所讨论的“履行障碍”的范畴。因而，本文所称“履行障碍”，指的就是合同不能够正常履行的各种情形。[2]
对于合同而言，其顺利履行乃是合同权利得以实现的前提。而履行障碍的发生往往导致等于失去了权利的保障，而所谓的权利，也没有实质内容可言，成了“镜中花”，“水中月”般虚无缥缈的东西。从此种意义上讲，说救济是权利的实质内容，权利为外在形式，并不为过。履行障碍正是合同权利遇到了障碍，在法律上是否有行之有效的救济手段，正是检验合同权利之为权利的有效手段。因此，本文着重研究履行障碍的救济，目的在于探讨当合同遇到障碍时的救济机制，以促进经济主体的交易的实现，有积极的现实意义。
在研究手段上，我们把合同看作一个过程，而履行障碍发生于其中的一个阶段，本文拟以一种横向归纳的方式，将各种履行障碍的问题细化，并赋予一定的救济方式，统一把握，从而实现法律效果的一贯性。
（二）债的履行障碍的具体构成
依照德国法学家拉伦茨教授的观点，法学中的体系可分为内在体系和外在体系两个方面。“外在体系”是指对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明；“内在体系”则是指支配整个法律的基本原则以及这些原则之间的实质联系。[3]法律规范并非彼此无关地平行存在，其间有各种脉络关联。而法学最重要的任务之一，就是找到这种关联，发现个别法规范之间及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并用可以概观的方式（以体系的方式）将之表现出来。[4]据此，我们可以明确，债的履行障碍的构成属于履行障碍法的外在体系。
具体而言，履行障碍，如前所述，即为妨碍合同正常履行的各种情形。其内容应当包括：违约（合同义务不履行）、缔约过失、不可抗力、清事变更、当事人死亡或丧失行为能力等情形。
1. 违约（合同义务不履行）
《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。据此我们可知，中国法上的“违约”，即“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。可以看出，对于“违约”这一概念，我们只是从客观角度对其界定，并不将行为人主观上是否有规则是由纳入考虑范围。
《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。据此我们可知，中国法上的“合同义务”，除了给付义务之外，还包括根据诚信原则、合同的性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务。违反这些义务即构成违约，可以发生违约责任。
《中华人民共和国合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。据此我们可知，合同法将先期违约（预期违约）也纳入了违约的范畴。违约形态除先期违约之外，还包括现实违约。履行迟延、履行不能、拒绝履行、不完全履行都属于现实违约。另外，根据韩世远教授的观点，债权人受领迟延在某些情形下，可以作为一种违约形态并承担违约责任。因为如前所述，合同法第60条规定了当事人之间负有协助的义务。[5]
2. 其它的履行障碍
第一，《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。据此可知，不可抗力也被法律规定为履行障碍的一种形式。此外，《民法通则》第107条和第153条也对不可抗力作了专门的规定。
第二，虽然我国法律尚无明文规定，但是学界通说承认情事变更原则，情事变更也应是履行障碍的组成部分。英美法上解决此类问题的原则是“合同受挫”（Frustration of Contract），包括大陆法上的不可抗力和情事变更。情事变更原则其实质乃为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平的后果。[6]
第三，当事人死亡或者丧失行为能力以及第三人的行为也会影响到合同的正常履行，因而也应纳入履行障碍的范畴。[7]
二、对债的履行障碍寻求救济的理论研究
（一）债的履行障碍救济的概述
1. 何谓履行障碍救济
债的履行障碍救济，也可以称为合同救济，即是当事人一方对于合同纠纷可以采取的正当的应对手段。简单的说，就是对当事人违约致使合同不能正常履行的补救措施。
2. 履行障碍救济的类型
首先，合同救济可以分为公力救济和私力救济。
公力救济，是指借助于公权力的救济，如向法院提起诉讼追究相对人的责任就是借助了司法机关的力量。强制履行、损害赔偿以及向法院请求调整违约金数量等等都属于公力救济。
而相对的，私力救济则是不借助公权力，仅仅依靠私力保障权益、化解纠纷。私力救济可以分为由债权人所为的私力救济和由债务人所为的私力救济两种。由债权人所为的私力救济，包括：主张同时履行抗辩权、主张不安抗辩权、拒绝受领、请求提供担保、抵消、提存等。由债务人所为的私力救济，比较典型的有《国际商事合同通则》所规定的不履行方的补救。[8]
其次，合同救济可以分为约定的救济和法定的救济。
履行障碍的救济方法可以由双方当事人约定，称为约定的救济。根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》的规定，当事人可以约定的救济方法包括：（1）违约金或损害赔偿的计算方法（《合同法》第114条第1款）；（2）违约定金（《担保法》第89条、《合同法》第115条）；（3）面则条款或限责条款（《合同法》第53条的反对解释）；（4）解约条款（《合同法》第93条第2款）；（5）不可抗力条款；（6）失权约款；等等。
法定的救济则是指由法律规定的对于履行障碍的具体救济方法。根据《中华人民共和国合同法》，现行的法定救济方法主要包括：（1）强制履行（《合同法》第109条、第110条等）；（2）损害赔偿（《合同法》第113条第1款等）；（3）退货（《合同法》第111条等）；（4）减少价款（《合同法》第111条等）；（5）不安抗辩权（《合同法》第68条、第69条）；（6）同时履行抗辩权（《合同法》第66条）；（7）解除合同（《合同法》第94条）；（8）债权人代位权（《合同法》第73条）；（9）债权人撤销权（《合同法》第74条）；等等。
第三，合同救济可以分为一般的救济与特别的救济。
所谓一般的救济，指与特别救济相对而言，可以适用于大部分合同类型的救济手段。在上文中提到的救济类型大部分都是一般地救济，原则上可以适用于各种合同类型。
而特别的救济，与一般的救济相对，指的是仅适用于某种特定的合同类型的救济手段。在此，我们以租赁合同为例说明。根据《中华人民共和国合同法》第229条的规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”；《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利”。我们可以得知对租赁合同而言《合同法》对定了买卖不破租赁以及承租人的优先购买权两种特别的救济方法，而这种救济方法不适用于其他类型的合同。
另外，合同救济还可以分为违约责任和其他救济手段。“违约责任”指的是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。按照法理上的构造，债权可以分为对债务人的请求力和对债务人财产的掴取力，和对债务人的请求力相对应的为债务，则与对债务人财产的掴取力相对应的为“责任”。[9]参见前文所引用的《中华人民共和国合同法》第107条的内容，可知违约责任的具体形式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。按照违约责任的内容，可以大致分成两类：依约履行和替代救济。依约履行就是指按照合同约定或者法律规定的义务内容履行，也就是英美法上说的“实际履行”（specific performance），对于给付财务之类的义务，可以采用此种方法。替代救济，是除了依约履行之外的其他救济方法，使债权人的权益得以实现。像金钱赔偿等属于这种救济办法。
合同救济方法除了违约责任之外，还有其他的救济手段。《中华人民共和国合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，该条即为同时履行抗辩权之规定。《合同法》第68条和第69条又对不安抗辩权作出了系统的规定。这些都是除了违约责任外的其他合同救济手段。此外还有《合同法》第99条规定的抵销《合同法》第101条规定的提存等等。[10]
（二）履行障碍的救济方法探讨
在前文中，我们已经简单讨论了债的履行障碍的救济的内容和主要类型，现在我们就将这些履行障碍的类型分别作具体的讨论。在我国现行法的框架下，我们能使用的履行障碍的救济方法主要包括：双务合同中的履行抗辩权，债权的保全（债权人的代位权和撤销权），强制履行，赔偿损失，违约金，解除合同，退货以及减价。按照现行法的规定，对上述救济方法从概念、构成和效力上纵向把握。按救济方法为标准进行分类以求能对我国债的履行障碍救济制度有一个整体的了解。鉴于篇幅，也因笔者能力有限，对于这些救济方式仅作粗浅的探讨。
1. 双务合同中的履行抗辩权
债务的履行中存在着双方对彼此授予的信用，现代的市场经济讲究诚信，可以说本身就是信用经济。[11]而我们知道，信用总和风险相伴，授予相对人信用也意味着要承担相对人失信的风险。风险自然是市场经济正常运行的阻力，所以我们在法律上也必须有所对策。对于双务合同来说，基于双方债务之间的牵连性，可以发生双务合同履行中的抗辩权，通过抗辩权的形式，可以有效的防范信用风险，保障债权的实现。崔建远教授对这一制度曾作出如下评价：“就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。”[12]<, /SPAN>
双务合同中的履行抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。[13]《中华人民共和国合同法》在第66条、第67条、第68条和第69条规定了双务合同履行中抗辩权的实质内容，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
（1）同时履行抗辩权
根据《中华人民共和国合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，同时履行抗辩权即为双务合同的一方当事人，在对方未为对待给付以前，可以拒绝履行自己债务的权利。英美法系的“对流条件”（concurrent conditions）与“同时履行”意义类似。当合同双方有义务在同一时间履行其义务时，双方的履行构成对流条件。[14]
同时履行抗辩权的构成要件：
a.须因同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权的发生根据在于双务合同履行上的牵连性，因而它是用于双务合同，而不适用于单务合同。《合同法》第66条中所指的“当事人互负债务”，即是指因双务合同而互负债务。其中，对于合伙是否属于双务合同而适用同时履行抗辩仍有争议。通说认为，合伙就其互约出资而言具有给付的对待性，属于双务合同；但合伙以经营为目的与以交换给付为目的的双务合同有所不同。因此，二人合伙的情形，可以适用同时履行抗辩，但在三人以上的合伙中不应适用。[15]
b.当事人双方的债务均已届履行期。如果一方债务未届履行期的话，可以以债务未届履行期为由拒绝履行，无需借助同时履行抗辩权的行使。所以，同时履行抗辩的发生，应以双方的债务均已届履行期为前提。
c.对方未履行债务或者履行债务不符合约定。如果对方已经依照合同履行了债务，则债务就归于消灭，也就不会发生同时履行抗辩权的问题。
同时履行抗辩权的效力：
同时履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务，同时履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。
（2）先履行抗辩权
根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”， 先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以称为违约救济权。
先履行抗辩权的构成要件：
a.须因同一双务合同互负债务。与同时履行抗辩权理由相同，不再赘述。
b.两个债务须有先后履行顺序。根据法条，先履行抗辩权属于负在后履行义务一方享有的抗辩权。因此两个债务有先后履行顺序为先履行抗辩权行使的前提。
c.先履行一方未履行或者履行债务不符合约定。与同时履行抗辩权理由相同，不再赘述。 先履行抗辩权的效力：
先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益，在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。
（3）不安抗辩权
双务合同债务不同时履行时，如果合同订立之后，发现后履行一方的当事人有丧失或者有可能丧失履行债务能力的情形，如经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务或者丧失商业信誉等等，可能威胁另一方（先履行一方）当事人债权的实现时，《合同法》赋予先履行一方当事人在后履行放提供适当担保或回复履行能力之前拒绝后履行方给付请求的权利，也就是不安抗辩权。[16]
不安抗辩权的构成要件：
a.双方当事人因同一双务合同而互负债务。
b.后履行方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。关于这一点，依据《合同法》第68条，这些情形主要包括经济状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉以及“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。在这里，“其他情形”的规定未免有些抽象，不好把握，为防止出现法律漏洞，可以讨论完善，将于文章第三部分对此进行讨论。
c.不安事由危及对方债权的实现。因为如果债权附有担保，则不能够发生不安抗辩权。
不安抗辩权的效力：
不安抗辩权具有一时抗辩的性质，属于间接地保障债券的一种手段。行使该权利，先为给付义务之人，可以在相对人未为对待给付或提供适当担保前，中止或拒绝自己的给付；若想对方在合理的期限内仍未回复履行能力并提供适当担保，可以认定构成先期违约（参照《合同法》第69条）；[17]相对方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保的，不安抗辩权归于消灭。
2. 债权的保全
（1）债权人代位权
债权人代位权，是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。从性质上来说，债权人的代位权属于债权的对外效力，因为代位权使债权人可以给予债权请求债务人之外的第三人为或不为某种行为。值得注意的是，债权人代位权属于债权人的固有权利，并不是“债务人权利的默示让与”，只不过是可以行使债务人权利的权利。[18]
债权人代位权的行使要件：[19]
b.债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使权力，是指应该形式且能够行使而不行使权利。依照司法解释[1999]19号第13条，将债务人怠于行使到期债权理解为：债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。但是，韩世元教授认为，司法解释的将债权人代位权的客体作了狭窄的限定，人为地限缩了债权人代位权制度应有功能的发挥。[21]并且，在到期债权的领域内，要求行使权利的方式仅限于诉讼或仲裁方式，也有过分干涉债务人权利自由之处，不当地扩张了债权人代位权的运用。只要债务人已经行使权利，即使方法不当或结果不佳，债权人也是不能够行使代位权的。[22]
c.债权保全的必要性。因为本只有债务人对其财产拥有排他的管理处分权，所以债权人代位权的行使，对于债务人的权利而言是一种外部的干涉，必须具有正当的理由。因此要求具有债权保全的必要性。也就是说，债权人的债权，又不能以债的内容获得满足的危险。
d.债务人已陷于迟延。司法解释[1999]19号第13条第1款所谓“债务人不履行其对债权人的到期债务，致使债权人的到期债权未能实现”，反映出我国司法界将债务人陷于迟延作为债权人代位权的成立要件。
债权人代位权行使的效力：
a.债务人处分权的限制。债权人行使代位权之后，债务人的处分权能受到限制。如若不然，则债务人就能够任意处分财产势必会导致债权人代位权制度的目的落空。当然，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，债务人仍有处分的权能。
（2）债权人撤销权
债权人撤销权，是指债权人对与债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。[24]撤销权的行使目的在于保全责任财产，故其效力自应为全体债权人的利益而发生，行使撤销权所获得的利益，归全体一般债权人所共享，而非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。[25]
债权人撤销权的成立要件：
a.债权人方面的要件。债权人撤销权的发生首先须有被保全的债权的存在，这是债权人撤销权的存在前提。债权人撤销权是以责任财产的保全为目的的制度，因而，撤销权人的债权应当为以金钱给付为标的的债权。可以是现在的金钱债权，也可以是将来的金钱债权。对被保全债权的成立时间，应当限定为债还行为之前成立，因为对于诈害行为之后成立的债权，通常很难说债务人的行为损害到了该债权。[26]
b.债务人方面的要件。客观上，应有债务人的诈害行为。表现为债务人的行为须以财产为标的，所为行为对财产有直接影响。否则，便与债务人的责任财产无关，无撤销的必要。另外债务人的行为须有害债权；主观上，债务人应由诈害的意思表示。[27]
c.受益人方面的要件。受益人是指基于债务人的行为而获得利益的人。受益人的恶意，是指受益人于取得财产或者受有利益时，知道债务人所为的行为有害于债权的事实。
债权人撤销权的行使效力：
债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人产生效力。《中华人民共和国合同法》第74条第2款规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。此处所指的债权人的债权，是指行使撤销权的债权人的债权，而不是全体债权人的债权。
2. 强制履行
强制履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。《合同法》上关于强制履行的规定在表述上区分了金钱债务（109条）与非金钱债务（110条），在立法上似乎过多的强调了强制履行这一救济方式，不符合市场经济下促进市场交易和经济流转的原则，对此在文章第三部分稍加讨论。强制履行的构成要件：
（1）存在违约行为。因为强制履行本身是一种违约责任方式，须以违约行为的存在为前提。如果没有违约行为，不构成强制履行。
（2）必须由守约方请求违约方继续履行合同债务。守约方的请求是强制履行的前提，守约方可以选择强制履行也可以选择解除合同，但不能同时选择。
（3）必须是违约方能够继续履行合同。强制履行的另一个前提就是合同本身能够继续履行，如果合同已经履行不能则强制履行也无法发生。另外，债务标的须适于强制履行，如果债务的性质不适宜强制履行或者履行费用过高的话，则不适用强制履行。
强制履行的效力：
强制履行是合同履行的继续，客体仍然是合同原债务。强制履行与解除合同不能同时主张，二者是完全对立的救济方法。
3. 损害赔偿
损害赔偿，在合同法中是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国在立法张对损害赔偿采取金钱赔偿主义。《民法通则》第134条所规定的返还财产、恢复原状、修理、重作、更换等责任方式，是作为不同于损害赔偿的责任方式而独立存在的。返还财产属于物权请求权行使的表现；修理、重作、更换则属于强制履行的范畴。[28]
损害赔偿责任的构成：
对于损害赔偿责任的构成要件，学界有“三要件说”、“四要件说”。这里我们采纳韩世远教授的意见，认为损害赔偿责任的构成要件主要包括：有违约行为、受害人有损害、违约行为与损害之间有因果关系、违约人没有免责事由。[29]
我国法上损害赔偿的范围：
我国目前关于损害赔偿责任范围的法律规定主要体现在《合同法》和《民法通则》上。《民法通则》第112条第1款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条款规定了一条基本的原则，完全赔偿原则。也就是说，在我国，与违约行为具有因果关系的一切损害，都应赔偿，这是保护非违约方利益的当然要求。同时，该条款也采纳了可预见性原则，这两个原则对损害赔偿的范围进行了基本的限定。
此外，《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，体现了过失相抵规则。《民法通则》第114条和《合同法》第119条第1款明确规定了损害赔偿权利人应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿，也被称为减轻损失规则。这些规则也会对损害赔偿的范围产生影响。
4. 违约金
违约金是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。违约金可以分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。按其发生原因的不同，也可以分为约定违约金和法定违约金。违约金责任的成立应符合以下条件：首先，应存在着有效的合同关系，这是违约金责任成立的前提。其次，要有违约行为的存在。再次，对于违约人主观上过错问题的判定：（1）如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件，依其约定。（2）法律特别规定违约责任为过错责任场合，违约金的成立应当以过错为要件。（3）在惩罚性违约金场合，由于其目的是为了给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务；同时，在债务不履行场合表现对过错的惩罚。因此，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。（4）在赔偿性违约金场合，不要求以过错为成立要件。因为，其性质上作为损害赔偿额的预定，强调的是对违约造成损害的补偿，不必要求过错归责石油，这也符合《合同法》采纳的严格责任原则。[30]
5. 解除合同
解除合同，是指在合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及的消灭，未履行的部分不必继续履行，已经履行的部分依具体情况进行清算的制度，它是合同特有的消灭原因。[31]
解除合同的法律属性：
（1）解除合同以有效成立并继续存在的合同为标的。尚未成立的合同自然不发生接触的问题；虽然成立但尚未生效的合同也没有接触的必要；有效成立的合同如果不能继续存在，因法定原因归于消灭，也不会发生合同解除的法律后果。因此，合同解除制度以有效成立并继续存在的合同为标的。
（2）解除合同必须具备解除的条件。合同的正常履行和严格遵守是社会经济秩序稳定的必然要求，因此，解除合同必须在特别的情形下方能适用，否则会导致社会经济的不稳定，影响交易安全。《合同法》第94条规定了合同的一般法定解除条件，[32]《合同法》第164条至第167条、第219条等条款规定了仅适用于特别合同的解除条件，这些都是解除合同时应具备的解除条件。
（3）解除合同必须有解除行为。具备了解除合同的条件后，合同并不当然解除，还需要有解除行为。解除行为是当事人的行为，可以由当事人双方合意协商一致解除，也可以依一方当事人的意思表示而解除。
（4）解除合同的结果是使合同关系归于消灭。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
6. 退货与减价
《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法 第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”以法律形式明确规定了退货，减少价款的救济办法。
三、对现行法框架下债的履行障碍救济的建议
（一）《合同法》68条关于不安抗辩权行使条件的规定使用了“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的抽象表述，而对于其他情形没有做法律上的限定，有可能造成权利的滥用且法院也不好把握。因此，可以考虑对该法条做进一步的完善，比如具体列举“其他情形”所涵盖的内容。
（二）《合同法》第74条是关于债权人撤销权的规定，债权人可以撤销的债务人的行为：一是放弃到期债权，二是无偿转让财产，三是以明显不合理的低价转让财产。本条规定的表述排除了其他有可能损害到债权人利益的情况下行使撤销权的可能。而债权人撤销权制度本身的立法目的就是在于使债务人的责任财产位置在适当状态，以保障债权人债权的实现。由此看来，该条规定过于狭窄，可以考虑通过司法解释的方式对其补充。
（三）《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以法律的形式规定了违约的救济方法，但是并没有明确这几种救济方式的优先顺序。《合同法》第109条和第110条是关于强制履行救济方法的表述，分别是对金钱债务和非金钱债务的救济。其中第110条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外……”的规定，将强制履行放到了优先的位置。这样看来，第107条的规定就有明确的必要，因为在当下市场经济环境下，优先适用强制履行与鼓励交易的精神相悖，违约后的责任应当以赔偿损失为主，若损失不能弥补对方利益，则采取继续履行或其他措施。因此，可以将《合同法》107条改为：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当首先承担赔偿损失的责任，赔偿损失无法弥补对方利益的，在可能并合理的情况下，应继续履行合同义务或采取合理补救措施。”[33]
主要参考资料：
1.韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版。
2.[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀轼译，法律出版社2003年版，沃尔夫序。
3.梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版。
4.周洪政：“当事人死亡或丧失行为能力对合同的影响”，载“中日韩合同法国际研讨会”论文集《履行障碍与合同救济》，清华大学法学院2004年12月21日—22日。
5.[日]奥田昌道：《债权总论》（增补版），悠悠社2000年版。
6.[日]松坂佐一：《债权人代位权之研究》，有斐阁1950年版。
7.[日]林良平、石田喜久夫、高木多喜男：《债权总论》（修订版），青林书院1982年版。
8.郑玉波：《民法债编总论》（第15版），三民书局1996年版。
9.崔建远主编：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版。
11.史尚宽：《债法总论》，台北作者自版1954年版。
12.崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版。
13.韩世远：“违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论”，载《法学研究》2003年第4期。
14.胡哲锋：“违约救济方式适用比较”，载《兰州学刊》2004年第5期。
(责任编辑：admin)要这答案加QQ：800020900 或加微信：q800020900 获取 |
