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关键词： 占有；善意取得；利益说；占有权：
引言
占有是现代物权法中的极为重要的制度，它与现实生活的联系相当密切。因为现实生活中，人们只有通过占有，才能行使对于物的各种现实性权利，没有对物的真实占有，物便是虚拟的，物权也变成了虚拟的，如此对现实的经济生活是没有意义的。对于所有权人来说，通过占有，来行使物的使用、收益、处分。而对于无权占有人来说，通过占有的事实，来行使物的权利，那么就有利于物的交易和流转。占有的意义主要有以下四点：通过维持现有的占有状态，来促进交易的安全和稳定的财产秩序；通过占有的公示力来产生动产物权的转移的公信力；通过权利推定和善意取得来保护交易的安全；规定了占有物的孳息收取权和费用偿还请求权，保护占有人的利益，同时规定了占有物的损害赔偿请求权来保护本权人的利益。可见，占有既保护占有权人的利益，同时又保护本权人的利益，体现了一种双重的保护。
一、占有的性质的讨论
关于占有,有多种多样的含义,如“占有(德Besitz法possession英possession日:占有权)者,吾人对于物之力的关系(德Gewaltverhaeltnis),而受法律之保护也。”[1]“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。”德国萨维尼在《论占有》一文中认为占有是:“具有所有意思的人,完全管领物件,并排斥他人干涉的事实。”耶林也论到:“除时效取得须有所有的意思外,一般占有只要有持有(animus te-nendi)的意思,即握有标的物的意思就足够了”日本民法第180条规定:“占有权,因以为自己的意思,事实上支配物而取得.”法国民法第2228条规定:“对自己掌管之物或行使之权利的持有和享有,或者对由他人以我之名义掌管之物或行使之权利的持有或享有,谓之占有。”德国民法第854条规定:“⑴物的占有,因取得对物的事实上的支配力而取得⑵取得人能够行使对物的支配力的,对于占有的取得,只需要原占有人和取得人之间的合意即为足够。”从以上定义可看出,各国和学者和立法例对于占有的取得,无非是集中在第一,客观上占有人是否须对标的物进行事实掌控;第二这种掌控是否需要掌控人的主观意思存在,拟或是所有的意思,拟或是持有的意思,拟或是其他物权的意思。
罗马法对在占有的事实状态受到特定的和严重的侵扰或侵犯的情况下，对占有的事实予以充分的法律保护,但保护的不是权利而是事实。[2]《法国民法典》《德国民法典》和《瑞士民法典》对于占有都有相应的规定,但都不认其为一种权利,而认其为一种事实状态。以《德国民法典》为例,其以第854条至872条共19个条文的篇幅,对占有作了详细的规定,但并不认其为权利,只认作事实。大陆法系的这种立法例,无疑受罗马法的影响。尽管他们不认占有为权利而为事实,但对占有的事实状态予以完备的保护,则为通例。因占有被侵夺,或者占有被妨害,法律均赋予占有认有回复占有或除去妨害的请求权。《意大利民法典》专设以章“占有”,规定占有是一种以行使所有权或其他物权的形式表现出的对物的权力,被以暴力或者秘密的方式侵夺占有的人,可以自权利被剥夺之日起1年内,向侵夺者提出归还占有的请求。
日本等国家认为占有是一种权利，日本将占有认作一种权利。《日本民法》设“占有权”专章,并分四节,用26个条文,对占有权作了详尽的规定。日本学者认为“占有权是认占有的事实作为法律要件所发生的物权,其效力包括:一是推定占有人具有适法的实质权利;二是占有构成取得时效的条件,作为物权变动的表象;三是占有人具有占有诉权,所以排除外来的侵害;四是占有人对本权有果实取得权和费用偿还请求权。侵害占有权,占有人可依占有诉权请求排除妨害或返还占有物”。这种意见,就把占有权作为侵权行为客体内容。
英美法系对占有性质的认定：在英美法系,认为占有权是构成财产权或财产所有权的一种权利,具有重大的法律意义。它可以产生所有权,例如由占有所取得的所有权;也可以是构成所有权的权利或要素之一;还可以导致一种权利推定,即对某项财产享有实际占有权的人,被推定为对该财产拥有所有权,因而相应地被授予保护其对该项财产的占有的权利,除非有人能够证明他对该项财产享有更高的产权。正因为如此,侵害占有权构成侵害行为。
笔者认为占有的性质是占有人对于物有事实上的管领力的事实状态。与大陆法系的一般观点是一致的。包括作为所有权的占有权能的事实，作为动产物权的公示方法的占有事实。以及占有人的占有事实。
二、占有的特征
占有的构成可从主体、客体、客观要件和主观要件四方面进行阐述。
占有的主体是指得为占有并为占有制度所保护的人,包括物之所有人,与所有人具有某种法律关系的人以及其他一切有占有能力的人。能够作为占有主体的占有人的范围,因时代的发展而不断发展。目前,各国或地区的立法例多承认自然人和法人均可作为占有的主体。不过,各国或地区的规定有一些细微的差别。比如,对于无行为能力人与限制行为能力人是否可作为占有人的问题,即属此例。由于占有为一种客观事实,因此占有的主体不限于有行为能力人,任何民事主体得为占有的主体。
占有的客体为物。现代各国或地区的立法均以物为限。对不需要占有物便可行使权利的财产权,仅可成立准占有(如地役权、抵押权和知识产权等)。占有的客体以有体物为限而且占有的可以是物得一部或构成部分。物分为动产和不动产。占有不动产或者动产在其成立的认定及其效力上都有不同。对动产的认定通常严于不动产。在确认占有效力时,不动产已有登记制度取代。
占有的主观要件即心素,是指占有人的内心意思。在罗马法中,占有是以占有意思为必要的。由于罗马法对占有涵义的回避,使得后世法学在占有的主观要件上产生分歧,出现占有主观说和占有客观说理论。占有主观说认为占有不仅需要事实上的管领,还须有占有意思。占有客观说则经历了从认为占有意思为非独立的要素到认为占有的意思并无必要的发展。不具有占有意思的主体与客体的偶然结合若认定为占有,不符合法律实践,也不能体现占有之权利推定力,还可能造成司法资源的浪费。因此,构成占有应具备占有意思这一主观要件。当然并不是说占有需要有所有的意思或具备其他物权得意思。
占有的客观要件即体素,是指须有占有人的占有行为存在。对于占有的客观要件的认定,学界有不同的看法。事实上的管领力,最初是指人对物有实际上的接触或物理上的控制。但是,随着社会的进步,科技的发展,事实上的管领已随着社会的需要而日趋抽象化,成为观念的产物。因此,占有不再以其人与标的物身体上的接触为限(物理上的关系),只要依一般社会观念足以认定一定的物已具有属于其人实力支配之下的客观关系,即可谓有事实上的管领力。通过对占有的性质即其构成的分析,虽然给占有下个明确的定义实在很难,笔者暂且认为可将占有定义为:是一种行为人以占有的意思对物的事实掌控的事实。
三、占有在物权的体系的定位
（一）将占有作为物权的分类的一种的质疑
许多学者将物权划分为本物权和占有,笔者认为这种划分方式是存在逻辑矛盾的。从逻辑学的角度看，对于事物进行分类时，首先应肯定的被归入分类的事物，必须与进行分类的事物在性质上是相同的，否则便不会被归入分类之中。尽管其与进行分类的事物关系密切。那么，既然是对物权这种权利所作的分类,那么做出分类的前提：便是承认所分类的类型虽然其表现形式有所不同，但在本质上是一致的，即具有物权的性质。那么我们由此推出的结论：将物权分为本物权和占有，那么占有的性质就是一种物权，但是将物权划分为本权和占有的学者对于占有的性质的界定，是遵循了大陆法系大部分国家的规定，将占有作为是一种对标的物有支配力的一种事实，那么占有作为一种事实，很显然就不是一种权利。如此便产生了自相矛盾。实际上，这种分类是犯了一个体系上的逻辑错误。其实本权可以是任何物权，而本权的概念本就没有，是为了区分占有，而产生的，实际上本权就是物权。
将物权分为本权和占有，其目的是为了确定有无本权的存在，以确定保护方法，同时也在从体系上强调占有的重要性，但是不承认占有是一种物权，那么这种分类就无法存在。占有若被界定为事实，那么它就应该排除在物权的分类之外，而把其作为一种事实对待。但这并不影响其在物权法中的重要地位。
（二）占有在物权法体系中的定位
在物权法体系中，应注意占有与所有权的占有权能的区别:(1)占有权能是所有权的四项权能之一,所有权有占有、使用、收益、处分这四项权能,占有权能只是其中之一,它是所有权的一种行使方式,必须以所有权的存在为其前提,其实占有权能与占有在本质上没有联系;而占有并不以任何权利的存在为前提,只要实际上控制或支配占有物就成立占有。(2)它们的区别也在于性质不同,占有权能的性质是一种权利,占有则是一种法律保护的事实,既不是一种权利,也不是一种权利的组成部分,而是法律所单独保护的具体利益。因此,具有比占有权能更为广泛的范围。在所有权法律关系中,占有权是所有权的一项基本权能,是所有人或他物权人根据其享有的所有权或他物权而对物进行的一种合法的支配权利。但占有制度中的“占有”并不是指构成所有权权能之一的占有权能,而是指控制财产的一种事实。当事人占有某项财产可能具有法律根据,也可以产生相应的法律效果。
德国民法典认为占有是一种对于物的事实上的管领力，把占有规定在各种物权之前，瑞士民法典虽然认为占有是一种事实，却把它规定在各种物权之后，台湾民法效仿瑞士民法典，将其放在各种物权之后，我国的物权法也是效仿瑞士的做法。
四、在物权体系中设定占有权的建议
占有是占有人对于物有事实上的管领力的事实状态。与大陆法系的一般观点是一致的。包括作为所有权的占有权能的事实，作为动产物权的公示方法的占有事实。以及占有人的占有事实。通说的观点是就将占有作为一种事实状态统统地保护。
然而，事实作为是一种客观状态，并不当然的受到法律的保护，从法理学的角度讲，法律保护的是个体的权利，而并不是事实状态，根据谢晖老师的观点，法律规范通过权利来因应事实。人们通过事实来表达权利，而法律保护的是权利而不是事实。占有这种事实状态，并不是当然受法律保护的，其前提是上升为权利。无论是基于本权的占有，还是占有人的占有，其要受到保护必须先上升为权利。这种权利可以是实有的权利同样也可以是推定的权利。否则无从谈起。通说中将占有作为一种事实状态而统统地受保护，其保护的法理依据是有欠缺的。
承认占有是一种事实状态的学者，如王泽鉴先生，大都认为占有是一种利益，那么我们不能说一种事实状态就是一种利益，而是通过占有这种事实状态而取得利益。对于权利的定义，能力说，这种学说将权利理解为法律赋予权利主体的一种可以享有或维护特定利益的行为能力。由德国法学家梅克尔首次提出，后来逐渐被民法法系国家所采纳。自由说，这种学说将权利理解为自由。荷兰的斯宾诺莎，法国的卢梭均持这种观点。[3]意志说，这种学说将权利理解为一个人的意志优于他人意志。康德、哈特均持此说。耶林将权利理解为法律所保护的利益。以功利主义法学家边沁为代表，后来美国法学家罗斯科菲德对此又做了发展，这种学说是目前最有影响力的学说。笔者认为占有是一种事实状态，而利益是蕴含在权利之中的。可以引入占有权的概念，来保护利益。
占有作为一种事实状态，但是在占有这种对物的事实管领力的基础上可以产生占有物权。这种权利是一种推定的权利。这种观点大致与日本的占有权相似。笔者承认占有是一种事实状态，但同时为了对占有人的更好的保护，而建议设立占有权。
实际上，对占有的事实的保护是保护的初级状态，而上升到权利则是一种高级状态。
占有权区别于所有权，也区别于所有权中的占有权能，所有权中的占有权能，是所有权人对标的物的管领的事实。[4]通俗地讲，所有权的占有权能，是通过取得所有权，而占有标的物，而占有权是通过占有的事实，而产生物权的效力。
这样就为占有人找到了行使权利的基础。
占有权的内容包括不享有所有权的质权人，承租人，保管人的占有权，通过善意取得，时效取得，等取得的占有权。这些都可以通过占有权来保护。占有权不包含所有人通过占有事实状态而享有的权利。
而对于拾得遗失物，发现埋藏物等，可以不赋予占有权，而是只作为一种事实状态，通过法律规制。对于恶意占有的，也不赋予占有权，也只作为一种事实状态，通过法律规制，正当权利人可以要求返还占有。
综上所述本人的观点，认为将物权分类为本物权和占有，存在逻辑矛盾，因为本物权是占有外的所有物权。占有作为事实状态，不能将其归入物权分类。占有的性质，笔者赞成是一种事实状态，同时笔者认为占有这种事实状态可以上升为占有权，来作为物权的种类。以达到物权体系逻辑的统一。同时更有利于权利的保护。
在物权法的整个体系中，占有具有十分重要的位置，对于占有事实状态的规制，渗透在物权法的各章节中，尤其是在所有权中，那么不妨设占有权专章来对占有人的权利进行保护与限制。使占有制度不在游离于物权法的逻辑体系之外，从而加强物权法的凝聚性，及内在的逻辑性。
参考文献
[1] 陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社，2004：631.
[2] 郑玉波.民法总论[M].台湾：台湾正大印书馆，1980：300.
[3] 苏军伟，江卓宇．占有涵义及其功能探究 [J].法学研究，2005（12）.
[4] 杨东霞．论占有性质的确定 [J].天津职业学校联合学报，2007（4）.
[5] 郝红亮．浅谈占有的几个问题 [J].民主与法治，2007（2）.
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